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专访国际争议解决专家叶渌律师:中国企业如何在国际仲裁案中胜诉?

作者: 来源: 日期:2018-8-10 12:25:52 人气:6 加入收藏 标签:BCI 仲裁 国际争议解决

导语:很长一段时间内,大部分中国企业听到的说法都是中国企业参与“国际仲裁”,输的多、赢的少,因此对“国际仲裁”作为跨境争议解决的方式,有各种不同的看法。

改革开放的早期,与中国企业有关的跨境商业纠纷的解决主要是在欧洲的国际仲裁机构进行仲裁。最近的一二十年,亚洲地区的国际仲裁机构也声誉鹊起,吸引了很多亚洲地区的企业,包括中国企业,将跨境争议解决的地点从欧洲挪到亚洲。但换了不同的仲裁机构,似乎并没有改变中国企业的命运,很多中国企业还是说它们在亚洲地区的国际仲裁机构的仲裁结果,仍然是输的多、赢得少,而且企业付出的国际仲裁费用也不低,为什么?

带着这个问题,蓝海现代法律服务中心参加了由香港国际仲裁中心和金杜律师事务所在2018年7月27日联合举办,由蓝海中心理事、金杜律师事务所深圳分所合伙人叶渌律师主讲的与国际仲裁有关的讲座,并在讲座之后采访了叶律师。



叶渌  金杜律师事务所深圳分所合伙人、蓝海中心理事,多次被钱伯斯评为亚太区争议解决、仲裁领域最佳律师。自2012年起,担任新加坡国际仲裁中心(SIAC)理事、国际仲裁界的权威机构“国际商事仲裁协会”(ICCA)的理事会前任理事和顾问委员会委员,ICC中国仲裁委员会聘请的专家以及伦敦国际仲裁院(LCIA)前任理事(2012-2018)。


问:叶律师,您能够谈谈中国企业在走出去的过程中跟外方企业之间发生商业纠纷,在国际仲裁庭“打官司”,为啥总是输的多、赢的少?

答:每个案件的输赢都需要个案具体分析。“输”或者“赢”也没有明确的定义。比如,我们有一个国际仲裁案,外方律师跟我说他们的客户“赢”了,因为仲裁庭裁决中方赔偿外方;但我们的客户也认为自己“赢”了,因为外方索赔的金额被仲裁庭大幅度的降低,因此中方对裁决结果也满意。因此,在没有收集分析中国企业涉及的国际仲裁案件的大数据之前(国际仲裁有严格的保密要求),我对于中国企业在国际仲裁案件中输的多、赢的少的说法是有所保留的。至少,我本人具体经手的国际仲裁案件,除了30年前的一个案件之外,其他案件的结果我们的客户都是满意的。

中国企业在走出国门的时候,对当地的营商环境有一个逐步熟悉的过程,尤其是当地的法律环境,应当尽力作好功课。在国内发生商业纠纷就已经很“闹心”了,发生跨境商业纠纷,就更加“闹心”了,我们应当全方位的做好功课、尽量避免争议的发生,把不发生商业争议当作管理层绩效考核的重要指标。

对于未能避免的商业争议,如果约定到国际仲裁的,建议我们的企业在合同中写入仲裁条款之前,请律师对该仲裁条款的内容进行说明,我们应当弄明白了再签字。根据我的观察,我发现仲裁条款对大部分企业来说,仍然是“半夜条款”,是企业老总不关心的、法律团队在网上拷贝下来的条款。很多情况都是,只有在争议发生之后,老总才开始问:“仲裁条款写是什么内容?”、“国际仲裁是咋回事?”

根据我的观察,我发现现在有两种现象比较普遍:一是遇到国际仲裁案,如果中国企业是被告一方,就拒绝应诉、当了所谓的“缩头乌龟”,全程“不冒泡”、不参与国际仲裁的程序,让仲裁庭缺席裁决;二是花重金直接聘请“洋律师”,企业法律部直接对接“洋律师”,把案件的主导权出去。就算有些时候也请中国律师介入,但中国律师的角色非常有限,当个翻译、个别问题上提一些意见等等。

国际商业争议导致的国际仲裁案,通常都不是小额案件;争议事项通常也比较复杂,否则一方当事人不会诉诸仲裁,因为国际仲裁本身成本不低、而且耗时耗力。在国际商战中要取得好的结果,现在看来,我们的企业应当敢于应战、善于应战,避免拒不出庭、被人处置的情形。

比如,有一个国际仲裁案件,外方将巨额资金通过境外的渠道提供给国内一家民营企业,借款利息率很高。但被诉的民营企业没有出庭,放弃了为自己辩护的机会。也许这家企业认为,合同白字黑字、借钱还债,现在自己还不上,去国际仲裁庭出庭也是浪费时间和金钱?

在另外一个案件中,具体情形跟上面讲的这个案例差不多,但中方积极应对,聘请了有经验的中国律师。中国律师经过仔细研究整个案件的事实,发现在违约发生之后、仲裁案发生之前,贷款方曾数次跟借款方谈判。为了收回借款,贷款方曾书面同意降低利率,因此律师抓住这一细节,向仲裁庭说明这些谈判和书面往来邮件应当构成对原合同条款的修改,因此还款利率应当按照修改后的利率计算。举例而言,35%的利率跟15%的利息,金额相差是很大的,是值得去争取的。因此,在没有经过有国际仲裁经验的律师的介入和分析,就盲目放弃为自己辩护的机会,这是导致一些中国企业在国际仲裁案件中“输了官司”的原因之一。

国际商战1.0版本的另外一种情形,就是不惜重金,直接聘请“洋律师”、“洋枪洋炮”跟对方对阵。也许大家会问,在国际上打官司,直接聘请外国律师有什么错?企业在国外打官司,难道要请你们中国律师吗?

当然,如果案件的适用法律是外国法,我们企业当然应当选聘合适的外国当地的律师。中国律师就算学过外国的法律,甚至取得过外国的律师资格,也不代表我们就是一定是个“外国通”。但是,在国际商战2.0版本,我的经验告诉大家,我们的企业应当考虑先选聘有国际经验的中国律师,再由我们的中国律师帮助企业选聘合适的外国律师。

为什么呢?我有一个比较形象的比喻:律师就如同医生一样,当中国的病人到国外就医时,中国的病人跟外国医生之间沟通非常不容易,不仅仅是语言问题,主要是医学的专业问题我们病人或者病人家属都不懂,医生使用的医疗术语和它们的含义,就算翻译成中文也未必能够明白。但是如果病人能让中国医生直接跟外国医生沟通(假设中国医生是留学回来的),就比我们病人或病人家属通过翻译跟外国医生沟通,要顺畅很多;而且由于中国的医生可以看懂病人过去的用中文写的病例、用中文跟病人沟通,了解病史和病人的身体情况、以前治疗过程中出现过的问题,同外国医生一起研究制定治疗方案,就会更有针对性、更安全、疗效更好、风险更低,甚至费用更低。

同样的道理,中国企业如果能信任我们国家自己的具有国际经验的律师,不仅仅把我们当翻译,而是信任我们的专业经验和能力,通过我们聘选合适的外国当地律师,共同为企业提供国际仲裁的法律服务,我相信我们中国企业的胜诉率就会大为提高,事半功倍。

沟通是一方面,在如何制定解决争议的策略方面,由于中国律师对中国企业有更深入的了解,如果跟外国律师有效的配合,可以减少有效的制定解决问题的战略,提高案件结果的可预见性,降低成本、控制风险。

过去的经验证明,凡是有我们的具有国际经验的中国律师主导的国际仲裁案件,结果都是比较理想的。


问:您提到我们中国的具有国际仲裁经验的律师不应当仅仅被当做英文翻译,而应当成为中国企业面对国际仲裁案件时的首选,能再举个例子吗?

答:我举一个例子。比如,我曾经代理过一家著名跨国公司处理一起在国内的诉讼案件。这家美国公司先聘请了一家外国的律师,由该律所指挥我们,这样方便协调当时在境外同时进行的另一个关联的案件。但当时那位外国律师很明显就是想拖,案件拖越久、律师费(按小时支付)就越高。但我认为应当尽快寻找机会尽早和解,否则案件的后果非常难以把握,但他就是不同意我的看法,一心想拖。当然后来我跟客户直接汇报了,说明如果不在适当的时机和解,案件结果不乐观,最后才促成了和解。这个例子说明,一定的监督机制是必要的。

第二,国际仲裁案件成本很高,律师费贵,如果有我们自己的具有国际仲裁经验的律师,可以帮助企业梳理案件事实,找到关键证据、找到刺破气球的“沙眼”,因为国际仲裁案中,梳理案件事实,是最重要的第一步。不仅是书面证据,还有证人访谈和确定,这些工作由中国律师在母语环境下进行,更为准确和高效。外国律师通过翻译来完成这个流程,费用会高出很多,而且不一定仔细到位。就算中国企业的证人都能操熟练的英文,也是如此。通过母语进行访谈得到的信息量,会远远大于中国证人说英文所获得的信息量。

第三点,就是文化差异问题。我举个例子:四川人说你说“这道菜不辣”是什么意思?四川人的意思可能是“这道菜不够辣”,广东人也许就会理解成“这道菜没有辣味道”对吗?

同样是中国人,由于各自的生活习惯不同,导致对同一句话产生不同的理解。国际间的交往更是如此。这就是为什么英美国家的企业,走到哪都带着自己国家的律师,通过自己国家的律师选聘其他所需要的外国律师为其服务。这样做法最终导致一些英美国家的律师事务所,跟随他们的客户,也全球化发展,成为了全球性的律师事务所。

因此,今天司法部如此重视培养中国的涉外法律人才,是非常有道理的,切实维护中国企业的合法权益,在国际仲裁案件中,中国企业应当要靠我们自己的有国际经验的律师的导航,当然不是说国际律师事务所里面的中国律师不能胜任这一角色。

再举个例子,比如在境外的仲裁案件或者诉讼案件中,证据开示或者文件披露是一个非常重要的环节。“洋律师”因为不知道中国企业有什么文件,就只能要求中国企业所有文件都提交。什么叫“所有文件”?就好像上面举的例子,这道菜不辣一样,我们不知道深浅,有时为了保险,就将所有文件列为机密,拒不提供。其实,这种情况下,有中国律师帮助梳理文件,提供应当提交的文件,对于不清楚是否可以提供的文件,分类作出说明,再咨询境外律师的意见,就可以起到事半功倍的作用。

国际仲裁案件,所有程序都是事先商量和安排好的,没有随意性,过了这个村就没有这个店了,因此中国律师的全程参与非常重要,在证据的整理和提交方面,严谨、严格,不能有遗漏和疏忽。

最后一点,中国律师参与国际仲裁案件,可以更好的帮助企业制定整体战略,将国内与国外的情况综合考虑,而不是仅仅看一个方面。回首十年前我办理的一宗中国企业与外国公司的合资纠纷案件,该案至今仍然是极少数的中国企业在国际仲裁过程中,首选中国律师、并全程由中国律师主导、跟“洋律师”全面配合的案件。该案件起于境外,但国内也发生了数十起案件,形成相互制衡的局面。这对于争议最终的解决,起到决定性的作用。

因此,中国企业(无论国企或者民企),以为只要聘请“洋律师”,就可以指挥、决战于千里之外,结果是一个“意外”加一个“意外”,到处都是“没想到”,局面越来越被动,这是不行的。跨境争议解决,是一个专门的法律专业,需要通过长时间的培训和经验累积才能上岗。实践证明,国际商战2.0的打法,就是由中国的具有国际经验的律师全程+境外的专业的争议解决律师,跟客户有效沟通,在充分理解客户的商业目标的基础上制定战略,实施战略,才有可能取得预想的结果。


问:青年律师如何进入国际仲裁领域?

答:如前面说的,当我们生病需要做手术的时候,我们非常在意作手术的医生的经验和技术能力如何,因为医生稍有差池,我们就可能一命呜呼。同样的道理,律师经验如何、技能是否高超,在很大程度上决定了案件的结果。因此,我在这里一方面希望中国企业能够信任我们中国的国际仲裁律师,让我们有为企业效力的机会;另一方面,我也担心如果我们自己的国际仲裁的律师经验不足、能力不够,也会坏事的。

这里,我提出一个希望,希望越来越多的中国的年轻律师掌握双语,学习专业的国际仲裁和争端解决的知识,熟悉国际仲裁的规则,参与国际仲裁的案件从而取得实战经验,同时有机会多参加国际专业会议,多了解异国文化,以便更好的为走出去的中国企业提供国际性的法律服务。

现在有不少微信群,比如北京国际仲裁论坛微信群,大家在群里互相帮助、共同研学;比如“中国国际仲裁30人”微信公众号,其目的是为了国际仲裁的交流与促进,这些微信群是大家学习的一个渠道。清华大学法学院也设立了国际仲裁的研究生班。在深圳,大家还可以到香港参加国际仲裁有关的各种讲座,我认为这些都是年轻一代学习的机会。

在国际仲裁领域,我们的律师人才严重短缺,如果国际仲裁经验不足,不能鲁莽、不能硬来、不懂装懂,就会砸了中国律师自己的牌子。


问:作为国际仲裁领域备受尊敬的为数不多中国律师之一,您认为是成功需要具备哪些素质?

答:感谢你的评价。作为这个领域为数不多的中国律师,我感到的不是自豪而是忧虑,因为人才太少了,跟我们国家的需要不相称。

从事国际仲裁领域的律师工作是非常具有挑战性的,每个案件都像登珠峰一样的不容易。

首先要克服语言关,英文要达到相当高的水平,这是非常不容易的。其次要有非常严谨的律师工作作风,对自己要始终是“零错误”的标准,一字千钧,案件所有的细节,都要熟记于心,不能有疏漏。

当然,最根本的,还是要看自己是否热爱这份为别人两肋插刀的工作。工作有激情才会让你享受其中,不畏艰难。好比你在战场上,必须具备眼观六路耳听八方的梳理案件事实的能力,扎实的法律功底,通过一切合法手段帮助你的客户实现公平正义,全心全意地帮助与保护你的客户,你才有可能从战场上活着走出来,带着胜利的微笑。这是我从大量的国际仲裁的成功的国内外律师身上总结出的共同特点。

曾经有一个学生开玩笑地说,国际仲裁的律师可以挣更多的钱,这是他为什么选择国际仲裁专业的原因。我对这个观点不敢苟同。律师的职责是保护客户的合法权益,提供好的服务,律师费是对卓越的法律服务的奖赏,不是律师执业所追求的目标。


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